רגולציה אירופית on Arpokrat

בינה מלאכותית וחיסיון מקצועי: הצד השלישי שאי אפשר לתבוע

Mon, 24 Aug 2026 00:00:00 +0000

כשה-FBI תפס את המכשירים של ברדלי הפנר, מנהל חברה שנאשם בהונאת ניירות ערך, מצאו הסוכנים בהם שלושים ואחד מסמכים מסוג חדש. לא הודעות דואר אלקטרוני, לא רשימות, ולא התכתבות עם עורך דינו. אלה היו שיחותיו עם פלטפורמת בינה מלאכותית לקהל הרחב, שבהן פרש את אסטרטגיית ההגנה שלו, שקל את הטענות העובדתיות והמשפטיות שיוכל להעלות, וחזה מראש מה תייחס לו התביעה. הוא ניהל את השיחות האלה אחרי שקיבל זימון להעיד בפני חבר המושבעים הגדול, ובלי שעורך דינו ביקש זאת ממנו.

ב-10 בפברואר 2026 קבע השופט ג’ד רייקוף, מבית המשפט הפדרלי במחוז הדרומי של ניו יורק, שהמסמכים האלה אינם חוסים תחת שום הגנה.

באותו יום עצמו, שמונה מאות קילומטרים משם, קבע בית משפט פדרלי אחר בדיוק את ההפך.

שתי הכרעות, שתי דוקטרינות, מעשה אחד

בפרשת Warner v. Gilbarco סירב בית המשפט הפדרלי במחוז המזרחי של מישיגן לחייב תובעת שייצגה את עצמה למסור את עקבות השימוש שעשתה בכלי בינה מלאכותית יוצרת בהכנת תיקה. הנימוק נכנס לנוסחה אחת: פלטפורמות בינה מלאכותית הן כלים, לא בני אדם. מסירת מסמך לכלי אינה שקולה לחשיפתו בפני היריב. הגנת חומרי ההכנה למשפט, מה שהמשפט האמריקאי מכנה work product, שרדה אפוא.

בפרשת United States v. Heppner , שנימוקיה הכתובים פורסמו ב-17 בפברואר, הגיע בית המשפט בניו יורק למסקנה ששיחותיו של הנאשם עם הפלטפורמה אינן חוסות לא תחת חיסיון עורך דין-לקוח ולא תחת הגנת חומרי ההכנה. בית המשפט נשען על תנאי השימוש של הפלטפורמה, המציינים שהקלט והפלט עשויים להישמר, לשמש לאימון המודל ולהימסר לצדדים שלישיים, לרבות רשויות ציבוריות. משתמש שיודע זאת אינו יכול לצפות באופן סביר לסודיות.

שתי התוצאות ניתנות להגנה במלואן. חיסיון עורך הדין נופל ברגע שיש חשיפה לצד שלישי, יהיה אשר יהיה. הגנת חומרי ההכנה נופלת רק בחשיפה ליריב. שתי דוקטרינות נבדלות, אותו מעשה עצמו, שתי תוצאות הפוכות.

מה ששתי ההכרעות אינן בוחנות היא ההנחה המשותפת להן. וההנחה הזו בדיוק היא שאינה עומדת מול שאר המשפט.

ההשוואה שאיש אינו עורך

הפקדת תיקי לקוחות אצל ספק אחסון מעולם לא נחשבה כשלעצמה לוויתור על החיסיון.

והרי הספק הוא צד שלישי, בלי שום ויכוח. הוא מחזיק את המסמכים על החומרה שלו. אפשר לחייב אותו למסור אותם, וכך נעשה בכמה תחומי שיפוט. ובכל זאת שום לשכת עורכי דין, שום בית משפט ושום רגולטור מקצועי לא הסיק מכך שפנייה לשירות אחסון הורסת את החיסיון מעיקרו.

קו ההפרדה מעולם לא היה, אם כן, עצם נוכחותו של מתווך טכני. תמיד יש כזה. הדואר מוביל את המכתב. השליח נושא את התיק. המפעיל מנתב את השיחה. כל אחד מהם הוא צד שלישי במובן המילולי, ואיש מהם אינו מפיל את החיסיון בעצם קיומו.

מה שהבדיל את ספק האחסון היה צר ומדויק יותר ממה שהפסיקה אומרת בדרך כלל. הוא אחסן בלי לקרוא. הוא לא יכול היה להסיק דבר מן התוכן. לא הייתה לו שום יכולת לדעת מה הוא מחזיק.

מה שהגן על ספק האחסון לא היה מעמדו המשפטי כצד שלישי, אלא חוסר היכולת הטכנית שלו לדעת מה הוא מחזיק.

הקריטריון הזה פועל בשקט כבר שני עשורים. איש לא נזקק לכתוב אותו, משום ששום מתווך עדיין לא העמיד אותו במבחן.

מה השופטים מכריעים באמת

ברגע שהקריטריון מנוסח, ההכרעות של פברואר משנות את טיבן.

בית משפט שמתייחס למסירת מסמך לבינה מלאכותית יוצרת כאל חשיפה לצד שלישי אינו מיישם כלל ישן על עובדות חדשות. הוא קובע שהמתווך המסוים הזה אינו כמו האחרים. שהוא מעבד במקום לאחסן. שמתרחש בתוכו משהו שאינו מתרחש בתוך כונן קשיח.

בית המשפט הפדרלי של קנזס ניסח את הפן המעשי בלי כחל וסרק בפרשת Jefferies v. Harcros Chemicals , ב-25 במרץ 2026. הוא הרחיב את צו ההגנה לכלל חומרי ההליך, לרבות אלה שאינם חסויים, בנימוק שכמעט בלתי אפשרי לשחזר נתון אחרי שנמסר לכלי בינה מלאכותית פתוח, משום ששימש לאימון המודל. השמירה אינה מדיניות מסחרית הניתנת למשא ומתן מחדש. היא תכונה של אופן פעולת המערכת.

בהצטרפן זו לזו, ההכרעות האלה שקולות להכרה, באוצר המילים של דיני הראיות, ביכולת שהמשפט מעולם לא נאלץ לייחס לשרת.

העמדה הצרפתית, ומה מניחים הקריטריונים שלה

הניסוח החד ביותר אינו מגיע מבית משפט אלא מן הרגולציה המקצועית.

המועצה הלאומית של לשכות עורכי הדין בצרפת, Conseil national des barreaux, פרסמה בספטמבר 2024 את מדריכה המעשי הראשון בנושא בינה מלאכותית יוצרת, ולאחר מכן אימצה ב-17 במרץ 2026 מדריך בנושא אתיקה מקצועית ובינה מלאכותית . הראשון נחרץ בנקודה המרכזית: אסור לעורך הדין למסור למערכת בינה מלאכותית יוצרת נתונים החוסים תחת החיסיון המקצועי, וזה חל על שם הלקוח כשם שהוא חל על כל מידע אסטרטגי או סודי. החלופה המומלצת היא עבודה על מערכי נתונים בעילום שם חלקי, שבהם הוחלפו הרכיבים המזהים.

הפרשנות המעשית לעמדה הצרפתית, ובעיקר המדריך ההשוואתי של Baker McKenzie בנושא החיסיון המקצועי , מפיקה ממנה ארבעה תנאים מצטברים. החיסיון שורד את השימוש בכלי בינה מלאכותית יוצרת רק אם הפלטפורמה שומרת על סודיות מלאה, בלי שימוש חוזר, בלי אימון ובלי גישה של צדדים שלישיים; אם היא מופעלת אך ורק בשליטת עורך הדין או המשרד; אם היא משרתת תכלית משפטית שבגדר משימת הייעוץ או ההגנה; ואם התוצר משקף את חשיבתו של עורך הדין עצמו ולא עיבוד עצמאי של המערכת.

על התנאי האחרון הזה כדאי להתעכב.

כדי שהחיסיון יעמוד, נדרש שהמערכת לא תרמה עיבוד משלה.

קריטריון שנוסח במילים כאלה יש בו היגיון רק אם רואים את המערכת כמסוגלת לתרום עיבוד משלה. איש אינו כותב כלל הדורש שארון תיקים לא יסיק מסקנות על המסמכים שבתוכו. התנאי קיים משום שהוא מכוון למשהו שארון אינו יכול לעשות.

אותה הכרה מרומזת שוכנת גם בהמלצה על עילום שם חלקי. החלפת הרכיבים המזהים לפני המסירה נחוצה רק אם מניחים שאחרת המערכת עלולה לקשר ביניהם, לשמור אותם או להסיק מהם דבר מה. אמצעי אחסון גרידא לא היה מחייב שום זהירות מסוג זה.

לא לרצות לקרוא, לא להיות מסוגל לקרוא

התנגדות עולה מיד: גם את ספק האחסון אפשר לחייב למסור, אז מדוע מתווך אחד מפיל את החיסיון והאחר לא?

התשובה נמצאת בקוד ההתנהגות לדוגמה של CCBE , והיא מדויקת יותר ממה שההתנגדות מניחה. על עורך הדין האירופי לדרוש משותפיו, מעובדיו ומכל אדם שהוא נעזר בו במתן שירותיו לשמור על אותה חובת סודיות. החובה מתפשטת לאורך השרשרת.

ספק אחסון יכול להשתלב בשרשרת הזו. הוא חותם על הסכם עיבוד. הוא מקבל על עצמו התחייבויות סודיות. אפשר לבקר אותו, ואפשר לתבוע אותו על הפרה. הצד השלישי כבול.

פלטפורמת בינה מלאכותית יוצרת ששומרת את התכנים שנמסרו לה ומתאמנת עליהם אינה יכולה להשתלב בשרשרת באותו אופן, משום שמה שצריך היה למנוע אינו התנהגות אלא ארכיטקטורה. התחייבות שלא להתאמן על נתוני הקלט היא הבטחה שעניינה כוונה. אפשר לאכוף אותה על הספק, אבל היא אינה משנה את מה שהמערכת בנויה לעשות, ואי אפשר לאמת אותה מבחוץ.

זהו כל המרחק בין ספק שאינו רוצה לקרוא לספק שאינו יכול לקרוא. רק השני שורד חילופי בעלי מניות, עדכון של תנאי השימוש או צו שיפוטי. בחנו בדיוק את המנגנון הזה בהקשר ההתנגשות בין ה-Data Act ל-CLOUD Act : ערובה משפטית אינה שווה לעולם יותר מתחום השיפוט שמארח אותה, ואילו אי-אפשרות טכנית אינה תלויה באף אחד.

אי-הסימטריה

כאן מגיע הניתוח למקום לא נוח.

אותה מערכת משפטית עצמה, שמוכנה להכיר ביכולת עיבוד כשהשאלה היא ויתור על החיסיון, מסרבת להכיר בדבר כשהשאלה היא אחריות.

אישיות אלקטרונית הוצעה בידי הפרלמנט האירופי בהחלטתו מ-16 בפברואר 2017 בעניין כללי משפט אזרחי לרובוטיקה , בסעיף 59, פסקה ו. הנוסח הציע שלרובוטים האוטונומיים המתוחכמים ביותר יוענק בבוא היום מעמד שיאפשר להטיל עליהם אחריות לנזקים שהם גורמים. ההצעה נזנחה אחרי שמכתב פתוח שחתמו עליו כמה מאות מומחים התנגד לה. התנגדותם המרכזית הייתה מוצקה: הענקת אישיות למכונות תיצור כלי שיאפשר ליצרנים לפרוק מעליהם אחריות שהיא שלהם.

העמדה התייצבה אפוא. מערכת אוטונומית שגורמת נזק היא מוצר, כלי, מכשיר בידי מי שהפעיל אותה. אין לה אישיות משפטית. האחריות נופלת בחזרה על גורם אנושי או על תאגיד, וכך מוכרח להיות, שכן אין שום מקום אחר להפיל אותה עליו.

שתי הטענות פועלות היום בעת ובעונה אחת.

או שהמערכת מסוגלת לקלוט מסירה במובן המשפטי של המילה, ואז מכירים ביכולתה כדי לשלול מלקוח את הגנתו, ובה בעת מכחישים אותה כדי לחסוך מכל אחד את נטל האחריות. או שהיא כלי, ואז מסירת מסמך אליה אינה חשיפה יותר משמירת קובץ בכונן, ובמקרה זה הנימוק של פברואר קורס.

ההקשר האירופי מחריף את חוסר האיזון במקום לתקן אותו. הדירקטיבה בדבר אחריות בתחום הבינה המלאכותית, שנמסר על משיכתה כבר בתוכנית העבודה של הנציבות מפברואר 2025, נזנחה רשמית באוקטובר 2025 . זה היה הכלי שאמור היה לטפל בדיוק בקושי הזה. נותרה הדירקטיבה המתוקנת בדבר אחריות למוצרים פגומים , הכוללת מעתה תוכנה ומערכות בינה מלאכותית, אך הדורשת פגם, נזק וקשר סיבתי, והמגינה על יחידים מפני נזקי גוף, נזקי רכוש והשמדת נתונים. מועד ההטמעה שלה חל רק ב-9 בדצמבר 2026, והיא תחול רק על מוצרים שיוצאו לשוק אחרי מועד זה.

ההתנגדות הצפויה, והמענה לה

קורא קשוב ישיב שהמשפט מכיר דרך קבע ביכולת של עצם אחד ולא של אחר, בלי שיהיה בכך חוסר עקביות. בעל חיים יכול לגרום נזק בעל משמעות משפטית בלי שתהיה לו אישיות. לחברה מסחרית יש אישיות לצורך התקשרות בחוזים, ולא לכל התכליות בכל שיטות המשפט. הכרה ביכולת עיבוד לצורכי ראיות אינה מחייבת אפוא איש להכיר באישיות לצורכי אחריות. שאלות שונות, תשובות שונות.

ההתנגדות רצינית, והיא הייתה מכרעת אילו אי-הסימטריה פעלה לשני הכיוונים.

היא פועלת רק לכיוון אחד. במקום שבו מתקבלת יכולת המערכת, את המחיר נושא הלקוח שהגנתו נעלמת. במקום שבו אותה יכולת עצמה הייתה משמשת לחלוקת האחריות, אי אפשר למצוא אותה. התוצאה נופלת תמיד לאותו צד.

אי-סימטריה שמיטיבה באופן שיטתי עם אותו צד אינה הבחנה דוקטרינרית. היא חלוקת סיכון, וכך ראוי לדון בה.

מה זה אומר בפועל

אין בכל זה כדי לרמוז שעל המקצועות המשפטיים לוותר על הכלים האלה. גם הטקסטים המקצועיים האירופיים אינם אומרים זאת, ו-CCBE פרסם מדריך משלו בנושא.

מה שזה כן רומז הוא שהשאלה המכריעה אינה איזה כלי בוחר משרד, אלא מה אותו כלי משאיר אצלו, והאם התשובה נובעת ממדיניות או מתכונה של התכנון. התחייבות שלא לשמור אפשר למשוך, לפרש מחדש או לדחוק הצידה בהחלטה שיפוטית. ארכיטקטורה שאינה שומרת אינה יכולה לעשות זאת, משום שאין מה למסור.

מסמכי היסוד למי שרוצה להעמיק בסוגיה:

מדריך CCBE בדבר שימוש עורכי דין בבינה מלאכותית יוצרת , שפורסם ב-2 באוקטובר 2025, ולצדו מדריך טכני ממרץ 2026
המדריך האתי של Conseil national des barreaux מ-17 במרץ 2026, המיישם את העקרונות הקלאסיים של החיסיון והעצמאות בלי ליצור דין מיוחד לבינה מלאכותית
המדריך ההשוואתי של Baker McKenzie , מועיל למדידת הפער בין המשטרים הלאומיים

הזווית שבה נוקטת Arpokrat

ההיגיון הזה חורג הרבה מעבר למשרדי עורכי דין. הוא תקף לכל מערכת יחסים שבה מישהו מפקיד אצל מערכת מידע שאינו רוצה לראותו צף שוב, והוא מצטמצם לשאלה אחת: האם הערובה נשענת על הבטחה או על אי-אפשרות?

זהו העיקרון שמנחה את התכנון של Arpokrat Messenger . הזהות נוצרת מקומית ממפתחות הצפנה, בלי מספר טלפון ובלי כתובת דואר אלקטרוני, והמפתחות הפרטיים אינם עוזבים לעולם את המכשיר. הבחירה הזו אינה התחייבות שלא לנצל מאגר משתמשים. היא בחירה לא ליצור מאגר כזה. דרישה המופנית לתשתית שאינה מחזיקה במידע אינה מייצרת סירוב, היא מייצרת ריק.

ראוי להציג את ההבחנה הזו ביושר, משום שהיא מכריעה הכול. מדיניות פרטיות, גם אם היא כנה וגם אם היא כתובה היטב, היא הצהרת כוונות הנשענת על חברה, על בעלי מניותיה באותו רגע ועל תחום השיפוט שבו היא רשומה. שלושת המרכיבים האלה משתנים. ארכיטקטורה שאינה אוספת אינה משתנה משום שדירקטוריון התחלף. זו אותה תזוזה שתיארנו בהקשר של איסוף היום כדי לפענח מחר : הסיכון אינו ברגע שבו מבטיחים, הוא ברגע שבו מישהו אחר מחליט.

למשפט לוקח זמן להפנים את ההבחנה הזו, והוויכוח על החיסיון המקצועי הוא מדד טוב לכך. כך גם בהגנה על נתוני מיקום , שבה עיקר הבנייה המשפטית עוסק בגישה לנתונים שקיומם עצמו אינו נשאל מעולם.

סיכום

הפסיקה תתייצב בסופו של דבר. ערכאות הערעור יכריעו במחלוקת, הרגולטורים יפרסמו קריטריונים, המשרדים יתאימו את הסכמי ההתקשרות והסעיפים שלהם. בכל זה אין ספק.

אבל השאלה היסודית לא תיפתר בדרך הזו, משום שהיא אינה עוסקת באמת בחיסיון המקצועי. היא עוסקת באפשרות של שיטת משפט להכיר בכך שדבר מה יודע, בלי שתידרש אי פעם לומר מי נושא באחריות למה שהוא עושה בידיעה הזו.

כל עוד השאלה הזו נותרת פתוחה, המשתנה היחיד שמשתמש שולט בו באמת אינו איכות ההתחייבויות שנותנים לו. הוא כמות המידע שהוא מאפשר לה להתקיים.

המאמר מציע ניתוח משפטי כללי לצורכי דיון. אין בו חוות דעת או ייעוץ משפטי.

מקורות

United States District Court for the Eastern District of Michigan, Warner v. Gilbarco Inc., 10 בפברואר 2026, ניתוח Proskauer
United States District Court for the Southern District of New York, United States v. Heppner , 10 בפברואר 2026, נימוקים כתובים מ-17 בפברואר 2026
United States District Court for the District of Kansas, Jefferies et al. v. Harcros Chemicals Inc. et al. , מס’ 2:25-cv-02352, 25 במרץ 2026
Conseil national des barreaux, ה-CNB מאמץ מדריך בנושא אתיקה מקצועית ובינה מלאכותית , 17 במרץ 2026
Baker McKenzie, Global Privilege and Professional Secrecy Guide, France, Artificial Intelligence
CCBE, Model Code of Conduct for European Lawyers , 8 באוקטובר 2021
CCBE, Guide on the use of generative AI by lawyers , 2 באוקטובר 2025
הפרלמנט האירופי, החלטה מ-16 בפברואר 2017 הכוללת המלצות לנציבות בעניין כללי משפט אזרחי לרובוטיקה , 2015/2103(INL)
Open Letter to the European Commission on Artificial Intelligence and Robotics
EAPIL, European Commission Withdraws Two Proposals: Assignments of Claims Regulation and AI Liability Directive , 9 באוקטובר 2025
דירקטיבה (האיחוד האירופי) 2024/2853 מ-23 באוקטובר 2024 בדבר אחריות למוצרים פגומים

5G, נתוני מיקום והמטרה השגויה של המשפט

Tue, 18 Aug 2026 00:00:00 +0000

בשנת 2011 ביקשה משטרת דטרויט מחברת סלולר את היסטוריית ההתחברות של הטלפון של טימותי קרפנטר לאנטנות. היא קיבלה 12,898 נקודות מיקום שנפרסו על פני 127 ימים, כמאה ליום. שבע שנים לאחר מכן קבע בית המשפט העליון של ארצות הברית שבקשה כזו מהווה חיפוש ומחייבת צו.

אותן 12,898 נקודות הגיעו מאנטנות של הדור הרביעי, שכל אחת מהן כיסתה רדיוס של כמה קילומטרים. אותה בקשה עצמה, אילו הופנתה היום לרשת 5G עירונית, לא הייתה מחזירה מאה נקודות ביום בדיוק של כמה קילומטרים. היא הייתה מחזירה נפח גדול בהרבה, בדיוק של כמה עשרות מטרים.

הטכנולוגיה החליפה סדר גודל. החשיבה המשפטית נותרה באותה נקודה בשרשרת.

אינטרס מוגן ששופטים משני עברי האוקיינוס מכירים בו

יש אינטרס שכמעט כולם מודים בקיומו וכמעט שום הוראה אינה מגנה עליו ביעילות: הזכות להימצא במקום כלשהו בלי שהעובדה הזו תתועד.

הפסיקה האירופית קבעה זאת באופן חד־משמעי. בפרשת Digital Rights Ireland (תיקים מאוחדים C-293/12 ו-C-594/12, 8 באפריל 2014), ולאחר מכן בפרשת Tele2 Sverige ו-Watson (תיקים מאוחדים C-203/15 ו-C-698/15, המותב המורחב, 21 בדצמבר 2016), קבע בית הדין של האיחוד האירופי שנתונים אלה, בהצטברותם, מאפשרים להסיק מסקנות מדויקות מאוד על חייהם הפרטיים של אנשים: הרגלי היום־יום, מקומות שהייה, תנועות, פעילויות ויחסים חברתיים.

בית המשפט העליון של ארצות הברית הגיע למסקנה קרובה בפרשת Carpenter v. United States , 585 U.S. 296 (2018). הוא הדגיש נקודה שהספרות האמריקאית דנה בה רבות: האופי הבלתי נמנע והאוטומטי של האיסוף. איש אינו מסכים להיות מחובר לאנטנה; הוא מחובר משום שיש בידיו טלפון דלוק.

האינטרס המוגן קיים אפוא, ושני בתי המשפט שיש להם משקל בתחום מכירים בו. הבעיה נמצאת במקום אחר.

מה ה-5G באמת שינה

בלבול נפוץ הוא לראות במיקום נתון שהטלפון משדר, בדיוק כמו הודעה או תמונה. זה אינו המצב. המיקום הוא תוצאה פיזיקלית של אופן פעולת הרשת. המפעילה יודעת לאיזו אנטנה המכשיר מחובר משום שהיא חייבת לדעת זאת כדי לנתב שיחה. אין שום מפתח שבאמצעותו אפשר להצפין את המידע הזה, שכן אין מדובר בתוכן אלא בתכונה של החיבור עצמו.

זה בדיוק מה שהופך את ה-5G למשמעותי במישור המשפטי ולא במישור הטכני.

הארכיטקטורות הקודמות נשענו על תאים רחבים. אנטנת 4G משרתת בדרך כלל רדיוס של כמה קילומטרים, והמיקום שנגזר מעצם ההתחברות נמדד במאות מטרים בעיר, ולעתים בעשרות קילומטרים באזור כפרי. ה-5G נשען על ציפוף מסיבי: תאים עירוניים מכסים בדרך כלל כמה מאות מטרים, וספרות ההנדסה מדברת על צפיפות של ארבעים עד חמישים תחנות בסיס לקילומטר רבוע, לעומת ארבע או חמש בימי ה-3G.

התוצאה מכנית. על פי הנייר הלבן של אריקסון על מיקום ב-5G , התשתית שנפרסה לצורכי קישוריות בלבד מגיעה לדיוק של עשרים עד חמישים מטרים בחוץ ושל מטר עד שלושה מטרים בפנים, ויורדת אל מתחת למטר בתנאים עירוניים נוחים. אין זו פונקציית מיקום שהופעלה אי־שם, אלא מה שהרשת יודעת מעצם מבנֶהָ, בלי שהותקנה אפליקציה ובלי שניתנה הרשאה. פירטנו את כל המנגנונים הללו, וגם את אמצעי הנגד שבאמת עובדים, במאמרנו על איתור המיקום המתמיד של הטלפון .

הפגיעה גדלה אפוא בכמה סדרי גודל. המסגרת המשפטית החלה נותרה זו שנועדה ל-2G ול-3G. שום התאמה נורמטיבית לא ליוותה את שינוי סדר הגודל.

המשפט מגן על הגישה, לא על ההיווצרות

המשפט האירופי מסדיר בקפידה מי רשאי לגשת לנתוני מיקום, באילו תנאים ותחת איזו בקרה. הוראה 2002/58/EC קובעת את עקרון חיסיון התקשורת, ובית הדין קבע בפרשת La Quadrature du Net (תיקים מאוחדים C-511/18, C-512/18 ו-C-520/18, המותב המורחב, 6 באוקטובר 2020) שסעיף 15(1) להוראה זו, בקריאה לאור סעיפים 7, 8, 11 ו-52(1) לאמנה, מונע שמירה כללית ובלתי מבחינה של נתוני תעבורה ומיקום כאמצעי מניעה. עם זאת בית הדין התיר חריגים מתוחמים כאשר מדינה חברה ניצבת מול איום חמור על הביטחון הלאומי המתברר כממשי ועכשווי או צפוי, בכפוף לביקורת אפקטיבית.

אלה הגנות אמיתיות, ויהיה זה מגוחך להמעיט בהן. אך כולן מתערבות בדיעבד. הן מניחות שהנתון קיים, שהוא נשמר, ורק אז מסדירות את תנאי השימוש בו.

אלא שאם המיקום הוא תוצר לוואי בלתי נמנע של פעולת הרשת, נקודת ההתערבות הנכונה אינה החיסיון. היא ההתמדה בזמן.

מיקום רגעי, הדרוש לניתוב תקשורת ונמחק מיד לאחר מכן, אינו כלי מעקב. היסטוריית מיקומים הנשמרת חודשים היא כלי כזה, יהיו אשר יהיו ערובות הגישה העוטפות אותה.

ההבדל בין השניים אינו משפטי אלא ארכיטקטוני. ולוח הזמנים האירופי הופך את השאלה לדחופה ולא לתיאורטית. הנציבות משכה את הצעת תקנת ה-ePrivacy ב-2025, בהיעדר הסכמה בין המחוקקים השותפים. מאז היא עובדת על מכשיר נפרד בעניין שמירת נתונים לצרכים פליליים, שהוכרז לשנת 2026 ונועד להאחיד משטרים לאומיים שהתפצלו מאז ביטול ההוראה משנת 2006. במילים אחרות, הטקסט שיקבע לעשור את משטר מטא־נתוני המיקום נכתב ברגע זה, על יסוד חשיבה שגובשה בעידן התאים הקילומטריים.

התקדים שה-5G יצר בעצמו

ההיבט המעניין ביותר בתיק הוא שהתשובה הנכונה כבר מופיעה בתקן הטכני, אלא שהיא מיושמת על אובייקט אחר.

עד ה-4G, המזהה הקבוע של המנוי, ה-IMSI, עבר בגלוי בממשק הרדיו בעת ההתחברות. זה מה שאפשר את לוכדי ה-IMSI, אותן תחנות בסיס מזויפות אשר, לפי התיאור המקובל של קרן החזית האלקטרונית , משדרות חזק יותר מהאנטנות הלגיטימיות כדי למשוך מכשירים וללכוד את המזהה שלהם.

החל מ-Release 15 של מפרטי 3GPP, שפורסם ב-2019, ה-5G מציע תשובה אלגנטית. המזהה הקבוע, הקרוי כיום SUPI, ניתן להחלפה בממשק הרדיו ב-SUCI, מזהה מוסתר המתקבל מהצפנת החלק הייחודי למנוי באמצעות קריפטוגרפיה של עקומים אליפטיים, עם המפתח הציבורי של המפעילה הביתית. רק הרשת הביתית, המחזיקה במפתח הפרטי המתאים, יכולה לפענח אותו. התוצאה ייחודית בכל חישוב, מה שמונע קישור בין מושב אחד למשנהו.

ההיגיון שנבחר ראוי להדגשה, משום שהוא בדיוק ההיגיון שאמור להנחות את המחוקק: לא מצפינים את המיקום, דבר שאינו אפשרי טכנית, אלא מצפינים את הזהות. למיקום שאין לשייך לו זהות יש ערך מוגבל מאוד לצורכי מעקב פרטני.

הכשל: הגנה שהיא רשות

ואולם יש הסתייגות כבדת משקל, ולדעתנו זו נקודת ההתערבות המעשית ביותר בכל התיק.

הנייר הלבן NIST CSWP 36A , שפורסם במרץ 2026 בידי המכון הלאומי לתקנים וטכנולוגיה, אומר זאת בלי כחל ושרק. מכשירים ופונקציות רשת התואמים ל-Release 15 ואילך חייבים לתמוך ב-SUCI, אך הפעלתו נותרת רשות בידי המפעילה. שלושה תנאים חייבים להתקיים יחד: יצרן הציוד חייב לתמוך, המפעילה חייבת להפעיל זאת ברשת שלה, וכרטיס ה-SIM חייב לשאת את הרכיבים הדרושים לחישוב.

לכך מתווספת מלכודת תצורה. התקן קובע סכמת הגנה אפסית, שבה משתמשים בפורמט SUCI באופן פורמלי אך ללא הצפנה של ממש, כך שהמזהה עובר בגלוי. NIST כותב שעל המפעילה להגדיר את רשתה בסכמת הגנה שאינה אפסית, ומזכיר שדוח של CSRIC, הגוף המייעץ של רשות התקשורת הפדרלית, המליץ כבר ב-2021 לייחד את הסכמה האפסית אך ורק לשיחות חירום ממכשיר שאינו מוכר לרשת.

ראוי להשאיר את הניסוח כפי שהוא. ההגנה הזמינה הטובה ביותר מפני מעקב אחר מכשירים ניידים קיימת בתקן הטכני מאז 2019. היא נשענת על בחירת תצורה שנתונה לשיקול דעתה של המפעילה. סוכנות פדרלית אמריקאית מוצאת לנכון לפרסם מסמך ב-2026 כדי להזכיר שכדאי להפעיל אותה. ושום מכשיר משפטי אירופי אינו מחייב זאת.

יש להוסיף שה-SUCI אינו סוגר את הנושא. העבודות שהוצגו תחת הכותרת 5G SUCI-catchers: still catching them all? מתעדות התקפות קישוריות המאפשרות לקשר מחדש מושבים חרף ההצפנה, וההגנה קורסת כליל אם התוקף מאלץ את המכשיר לרדת לדור קודם. חובה משפטית לא תפתור אפוא הכול. עם זאת היא תבטל פער שאין לו הצדקה שניתן להגן עליה: הפער בין מה שהתקן מתיר לבין מה שרשתות מסחריות עושות בפועל.

שלוש התערבויות עקיבות

אם לוקחים ברצינות את הרעיון שיש למזער את המיקום כבר בתכנון ולא להגן עליו בדיעבד, מתבקשות שלוש פעולות.

להפוך את ההסתרה האפקטיבית של המזהה לחובה. לחייב הפעלת SUCI ולאסור סכמות הגנה אפסיות ברשתות מסחריות, למעט המקרה השיורי של שיחות חירום. אין מדובר בהכתבת טכנולוגיה חדשה או במימון פריסה, אלא בדרישה להפעיל פונקציה שתוקננה לפני שבע שנים וכבר קיימת בציוד.
להתייחס לשמירה כאל חריג ולא כאל ברירת מחדל. המיקום הדרוש לניתוב תקשורת אמור להימחק ברגע שתפקיד זה הושלם. יצירת היסטוריה אמורה לחייב הצדקה ייחודית. זה ההבדל בין רשת שיודעת היכן אתם לבין רשת שזוכרת היכן הייתם.
להפוך את החזקת המפתח לזיקה המשפטית הרלוונטית. מיקום השרתים בתוך האיחוד אינו אומר הרבה אם המפתחות ההופכים את הנתונים לקריאים מצויים במקום אחר. הקריטריון בעל המשמעות המשפטית אמור להיות שליטה אפקטיבית באמצעי הפענוח, שאלה שבחנו בפירוט בהקשר ההתנגשות בין ה-Data Act ל-CLOUD Act .

הזווית שבה Arpokrat נוקטת

חשיבה זו אינה ייחודית לדיני התקשורת. זו החשיבה שאנו מיישמים על בחירות הארכיטקטורה שלנו, והיא נכנסת למשפט אחד: מה שלא נוצר אינו זקוק להגנה.

מסיבה זו ArpokratOS מסירה את ה-GPS, ה-Bluetooth וה-NFC ברמת הליבה במקום לכבות אותם בתפריט. מתג הוא מדיניות: רכיב בעל הרשאות יכול לעקוף אותו, עדכון יכול להדליק אותו מחדש, מערכת שנפרצה יכולה להתעלם ממנו. הסרת נתיב הקוד מבטלת את השאלה. זו ההעתקה, בקנה מידה של מכשיר בודד, של אותה תזוזה שאנו קוראים לה בקנה מידה של המשפט: להתערב בהיווצרות ולא בגישה.

יש לומר מיד גם מה זה אינו עושה. שום מערכת הפעלה אינה מוציאה מכשיר מגאומטריית הרשת. כל עוד כרטיס SIM פעיל, המפעילה יודעת באיזה תא המכשיר מחובר, וניתוב כל התעבורה דרך Tor אינו משנה זאת, שכן הוא מגן על התוכן ועל היעד ולא על שכבת הרדיו. בדיוק משום כך הנושא הוא נושא משפטי. יש קטגוריה של סיכונים ששום תצורה אישית אינה מצמצמת, ושהמשתנה היחיד הזמין לגביה הוא הכלל החל על המפעילה.

אותה דאגה מנחה את שאר עבודתנו. נתון שאינו קיים אינו יכול להיתפס, להימכר, לדלוף, או להיות מפוענח בעוד עשר שנים במכונה שאיש אינו מחזיק בה היום, שאלה שטיפלנו בה מזווית ההצפנה הנקצרת עכשיו ונשברת מאוחר יותר .

סיכום

הדיון הציבורי במעקב הסלולרי מתרכז כמעט אך ורק בגישה: מי רשאי לעיין בנתונים, על סמך מה, באיזה היתר. דיון זה לגיטימי, ולפסיקות בית הדין מאז 2014 היו השפעות מוחשיות. אבל הוא מתערב מאוחר מדי בשרשרת.

השאלה הקודמת לו, והמכרעת יותר, היא אם ההיסטוריה צריכה בכלל להתקיים. מאגר שנבנה היום מטעם לגיטימי נשאר זמין מחר לטעם אחר, והערובות העוטפות אותו תלויות בהחלטות פוליטיות עתידיות שאיש אינו שולט בהן ברגע האיסוף. זהו הימור על יציבות המוסדות, שנעשה לתקופה שאיש אינו קוצב.

ה-5G הכפיל פי כמה את הרזולוציה של המידע הזה בלי ששום התאמה נורמטיבית התרחשה. במקביל הוא הוכיח, באמצעות מנגנון ה-SUCI, שהדרך המעשית היא לנתק את המיקום מן הזהות ולא לנסות להצפין תכונה פיזיקלית של הרשת. התקן הטכני סיפק את התשובה שבע שנים לפני שהמשפט שאל את השאלה.

הטקסט האירופי על שמירת נתונים נכתב עכשיו. הוא יעסוק במטא־נתונים, כלומר במיקום, כלומר במה שה-5G מייצר כיום ברזולוציה שמנסחיו לא הכירו. אם יסתפק בהסדרת הגישה להיסטוריה שנתפסת כמובנת מאליה, או יעז לשאול אם ההיסטוריה הזו נחוצה בכלל, היא ככל הנראה שאלת הפרטיות החשובה ביותר בשנים הקרובות באירופה. וזו שאלה שהמגזר הטכני, לשם שינוי, כבר הכריע בה לכיוון הנכון.

מקורות

בית הדין של האיחוד האירופי, Digital Rights Ireland , תיקים מאוחדים C-293/12 ו-C-594/12, 8 באפריל 2014
בית הדין של האיחוד האירופי, Tele2 Sverige ו-Watson , תיקים מאוחדים C-203/15 ו-C-698/15, המותב המורחב, 21 בדצמבר 2016
בית הדין של האיחוד האירופי, La Quadrature du Net ואחרים , תיקים מאוחדים C-511/18, C-512/18 ו-C-520/18, המותב המורחב, 6 באוקטובר 2020
בית המשפט העליון של ארצות הברית, Carpenter v. United States , 585 U.S. 296, 2018
המכון הלאומי לתקנים וטכנולוגיה, Protecting Subscriber Identifiers with Subscription Concealed Identifier (SUCI) , NIST CSWP 36A, מרץ 2026
אריקסון, 5G positioning: Locating devices anywhere
Merlin Chlosta ואחרים, 5G SUCI-catchers: still catching them all? , ACM WiSec, 2021
קרן החזית האלקטרונית, Gotta Catch ‘Em All: Understanding How IMSI-Catchers Exploit Cell Networks
European Digital Rights, The ePrivacy Regulation proposal has been withdrawn, but the fight for your privacy is far from over
heise online, Data Retention: Commission to present proposal by mid-2026