ШІ й адвокатська таємниця: третя сторона, яку не можна позвати до суду

Mon, 24 Aug 2026 00:00:00 +0000

Коли ФБР вилучило пристрої Бредлі Геппнера, керівника компанії, якого переслідують за шахрайство з цінними паперами, агенти знайшли на них тридцять один документ нового ґатунку. Це не були ані листи, ані нотатки, ані обмін повідомленнями з його адвокатом. Це були його розмови з масовою платформою штучного інтелекту, у яких він виклав свою стратегію захисту, зважив фактичні та правові аргументи, які міг би висунути, і передбачив, що йому інкримінуватиме обвинувачення. Ці розмови він вів після того, як отримав повістку до великого журі, і без того, щоб його захисник про це просив.

10 лютого 2026 року суддя Джед Ракофф із федерального суду південного округу Нью-Йорка вирішив, що ці документи не охоплені жодним захистом.

Того самого дня, за вісімсот кілометрів звідти, інший федеральний суд вирішив протилежне.

Два рішення, дві доктрини, один-єдиний жест

У справі Warner v. Gilbarco федеральний суд східного округу Мічигану відмовився зобов’язати позивачку, яка діяла без адвоката, надати сліди свого користування генеративними інструментами ШІ під час підготовки справи. Міркування вміщується в одну формулу: платформи ШІ є інструментами, а не особами. Подати документ інструментові не означає розкрити його опоненту. Захист підготовчих матеріалів, того, що американське право називає work product, отже, вцілів.

У справі United States v. Heppner , письмове обґрунтування якої опубліковано 17 лютого, нью-йоркський суд дійшов висновку, що розмови обвинуваченого з платформою не охоплені ані адвокатською таємницею, ані захистом підготовчих матеріалів. Суд спирався на загальні умови платформи, які зазначають, що вхідні й вихідні дані можуть зберігатися, використовуватися для навчання моделі та передаватися третім особам, зокрема органам влади. Користувач, поінформований про це, не міг розумно розраховувати на конфіденційність.

Обидва результати цілком захищаються. Адвокатська таємниця відпадає, щойно відбувається розкриття третій особі, хоч би хто це був. Захист підготовчих матеріалів відпадає лише в разі розкриття опонентові. Дві окремі доктрини, той самий жест, два протилежні результати.

Жодне з цих рішень не розглядає припущення, яке вони поділяють. І саме це припущення не витримує зіставлення з рештою права.

Порівняння, якого ніхто не робить

Довірити клієнтські справи хостинг-провайдеру ніколи саме собою не розглядалося як відмова від таємниці.

А проте провайдер є третьою стороною, без жодних дискусій. Він тримає документи на власному обладнанні. Його можна змусити їх надати, і в кількох юрисдикціях так і сталося. Однак жодна адвокатська палата, жоден суд, жоден професійний регулятор не вивів із цього, що звернення до хостингової послуги руйнує таємницю за самим принципом.

Отже, лінія поділу ніколи не пролягала по самій лише присутності технічного посередника. Він є завжди. Пошта перевозить лист. Кур’єр несе справу. Оператор маршрутизує дзвінок. Кожен із них лишається третьою стороною в буквальному сенсі, і жоден не валить таємницю самим своїм існуванням.

Те, що вирізняло хостинг-провайдера, було вужчим і точнішим за те, що зазвичай проголошує судова практика. Він зберігав, не читаючи. Він нічого не міг вивести зі змісту. Він не мав жодної здатності знати, що саме тримає.

Хостинг-провайдера захищав не його правовий статус третьої сторони, а його технічна нездатність знати, що він тримає.

Цей критерій мовчки працює вже два десятиліття. Нікому не треба було його записувати, бо жоден посередник ще не піддав його випробуванню.

Що судді вирішують насправді

Щойно критерій сформульовано, лютневі рішення змінюють природу.

Суд, який розглядає передання документа генеративному ШІ як розкриття третій особі, не застосовує стару норму до нових фактів. Він констатує, що цей конкретний посередник не такий, як інші. Що він обробляє, замість того щоб зберігати. Що всередині нього відбувається щось, чого не відбувається всередині жорсткого диска.

Федеральний суд округу Канзас сформулював практичний вимір без манівців у справі Jefferies v. Harcros Chemicals 25 березня 2026 року. Він поширив охоронний припис на всі матеріали провадження, зокрема й на ті, що не є конфіденційними, з тих міркувань, що практично неможливо повернути дані після того, як їх подали у відкритий інструмент ШІ, бо вони послужили для навчання моделі. Утримання даних не є комерційною політикою, яку можна переглянути. Це властивість того, як система працює.

Складені докупи, ці рішення означають визнання, у словнику доказового права, спроможності, яку право ніколи не мусило приписувати серверу.

Французька позиція і те, що припускають її критерії

Найчіткіше формулювання походить не від суду, а від професійного регулювання.

Conseil national des barreaux, національна рада адвокатури Франції, оприлюднила у вересні 2024 року свій перший практичний посібник щодо генеративного ШІ, а потім 17 березня 2026 року ухвалила посібник з професійної етики та штучного інтелекту . Перший категоричний у центральному пункті: адвокат не повинен передавати системі генеративного ШІ дані, охоплені професійною таємницею, і це стосується як імені клієнта, так і будь-якої стратегічної чи конфіденційної інформації. Рекомендованою альтернативою є робота з псевдонімізованими наборами даних, у яких ідентифікаційні елементи замінено.

Коментар практиків до французької позиції, зокрема порівняльний посібник Baker McKenzie щодо професійної таємниці , виводить із неї чотири кумулятивні умови. Таємниця переживає використання генеративного інструмента ШІ лише тоді, коли платформа зберігає повну конфіденційність, без повторного використання, навчання чи доступу третіх осіб; коли її експлуатують виключно під контролем адвоката або фірми; коли вона слугує правовій меті, що належить до консультаційної чи захисної місії; і коли результат відображає власні міркування адвоката, а не самостійну обробку системою.

На цій останній умові варто зупинитися.

Щоб таємниця встояла, система не повинна була внести власну обробку.

Критерій, укладений у таких словах, має сенс лише тоді, коли систему вважають здатною внести власну обробку. Ніхто не пише норму, яка вимагає, щоб шафа для документів не міркувала над справами, які вона містить. Ця умова існує тому, що вона націлена на щось, чого шафа зробити не може.

Те саме неявне визнання ховається в рекомендації щодо псевдонімізації. Замінювати ідентифікаційні елементи перед переданням потрібно лише тоді, коли припускають, що система інакше могла б їх пов’язати, зберегти або щось із них вивести. Носій чистого зберігання не вимагав би жодних таких пересторог.

Не хотіти читати, не могти читати

Заперечення виникає одразу: хостинг-провайдера теж можна змусити надати дані, то чому один посередник валить таємницю, а другий ні?

Відповідь міститься в Модельному кодексі поведінки CCBE , і вона точніша, ніж припускає заперечення. Європейський адвокат повинен вимагати від своїх співробітників, персоналу і будь-якої особи, яку він залучає до надання своїх послуг, дотримання того самого обов’язку конфіденційності. Обов’язок поширюється вздовж ланцюга.

Хостинг-провайдера можна вбудувати в цей ланцюг. Він підписує договір про обробку даних. Він приймає зобов’язання конфіденційності. Його можна аудитувати, і його можна позвати до суду в разі порушення. Третя сторона зв’язана.

Платформу генеративного ШІ, яка зберігає передані матеріали й навчається на них, не можна вбудувати в ланцюг у той самий спосіб, бо запобігти довелося б не поведінці, а архітектурі. Зобов’язання не навчатися на вхідних даних є обіцянкою щодо наміру. Її можна протиставити постачальникові, але вона не змінює того, для чого систему збудовано, і її не можна перевірити ззовні.

У цьому вся відстань між постачальником, який не хоче читати, і постачальником, який не може читати. Тільки другий переживає зміну акціонера, перегляд загальних умов чи судовий припис. Ми розглядали саме цей механізм у зв’язку з конфліктом між Data Act і CLOUD Act : правова гарантія ніколи не варта більше, ніж юрисдикція, що її приймає, тоді як технічна неможливість не залежить від жодної.

Асиметрія

Саме тут аналіз доходить до незручного місця.

Той самий правопорядок, який погоджується визнати спроможність обробки, коли йдеться про відмову від таємниці, відмовляється визнавати будь-що, коли йдеться про відповідальність.

Електронну правосуб’єктність запропонував Європейський парламент у резолюції від 16 лютого 2017 року щодо норм цивільного права про робототехніку , у пункті 59, підпункті f. Текст пропонував, щоб найскладнішим автономним роботам із часом можна було надати статус, який дозволяв би притягати їх до відповідальності за завдану шкоду. Пропозицію відкинули після того, як проти неї виступив відкритий лист, підписаний кількома сотнями експертів . Їхнє головне заперечення було міцним: надання правосуб’єктності машинам створило б інструмент, за допомогою якого виробники могли б скинути з себе відповідальність, яка належить їм.

Отже, позиція усталилася. Автономна система, що завдає шкоди, є продуктом, інструментом, знаряддям того, хто її розгорнув. Вона не має правосуб’єктності. Відповідальність повертається до людини або до юридичної особи, і інакше бути не може, бо більше немає куди її покласти.

Обидві тези сьогодні працюють одночасно.

Або система здатна прийняти повідомлення в юридичному розумінні слова, і тоді її спроможність визнають, щоб позбавити клієнта захисту, і водночас заперечують, щоб позбавити будь-кого тягаря відповідальності. Або це інструмент, і подання йому документа є розкриттям не більше, ніж збереження файлу на диску, і тоді лютневі міркування розсипаються.

Європейський контекст радше поглиблює цей дисбаланс, ніж виправляє його. Директиву про відповідальність у сфері ШІ, оголошену відкликаною ще в робочій програмі Комісії за лютий 2025 року, офіційно облишили у жовтні 2025 року . Це був інструмент, покликаний розв’язати саме цю складність. Лишається переглянута директива про відповідальність за дефектну продукцію , яка тепер охоплює програмне забезпечення та системи ШІ, але вимагає дефекту, шкоди й причинного зв’язку і захищає фізичних осіб від тілесних ушкоджень, майнової шкоди та знищення даних. Її транспозиція настає лише 9 грудня 2026 року, і застосовуватиметься вона тільки до продукції, введеної в обіг після цієї дати.

Передбачуване заперечення і відповідь

Уважний читач відповість, що право звично визнає певну спроможність за одним об’єктом і не визнає за іншим, і це не становить суперечності. Тварина може завдати юридично значущої шкоди, не маючи правосуб’єктності. Господарське товариство має правосуб’єктність для укладання договорів, але не для всіх цілей у всіх правопорядках. Визнання спроможності обробки для доказових цілей, отже, нікого не зобов’язує визнавати правосуб’єктність для цілей відповідальності. Різні питання, різні відповіді.

Заперечення серйозне, і воно було б вирішальним, якби асиметрія діяла в обидва боки.

Вона діє лише в один. Там, де спроможність системи береться до уваги, витрати несе клієнт, чий захист зникає. Там, де ця сама спроможність послужила б для розподілу відповідальності, її не знайти. Результат щоразу падає на один і той самий бік.

Асиметрія, яка систематично сприяє одній і тій самій стороні, не є доктринальним розрізненням. Це розподіл ризику, і обговорювати її слід саме так.

Що це означає на практиці

Ніщо з цього не свідчить, що юридичні професії мають відмовитися від цих інструментів. Європейські професійні тексти цього так само не кажуть, і CCBE опублікувала власний посібник із теми.

Це свідчить радше про те, що вирішальне питання полягає не в тому, який інструмент обирає фірма, а в тому, що цей інструмент утримує і чи є відповідь питанням політики, чи властивістю конструкції. Зобов’язання не зберігати можна відкликати, переінакшити або відкинути судовим рішенням. Архітектура, яка не зберігає, цього не може, бо надавати нема чого.

Довідкові документи для тих, хто хоче розібратися в питанні:

Посібник CCBE щодо використання генеративного ШІ адвокатами , опублікований 2 жовтня 2025 року, доповнений технічним посібником у березні 2026 року
Етичний посібник Conseil national des barreaux від 17 березня 2026 року, який застосовує класичні принципи таємниці та незалежності, не створюючи спеціального права ШІ
Порівняльний посібник Baker McKenzie , корисний, щоб виміряти розрив між національними режимами

Кут зору, якого дотримується Arpokrat

Це міркування далеко виходить за межі адвокатських фірм. Воно чинне для будь-яких відносин, у яких хтось довіряє системі інформацію, яку не хоче побачити знову, і зводиться до одного питання: гарантія спирається на обіцянку чи на неможливість?

Це принцип, що керує проєктуванням Arpokrat Messenger . Ідентичність там генерується локально з криптографічних ключів, без номера телефону й без адреси електронної пошти, а приватні ключі ніколи не залишають пристрій. Цей вибір полягає не в зобов’язанні не використовувати каталог користувачів. Він полягає в тому, щоб його не створювати. Вимога, звернена до інфраструктури, яка не тримає інформації, породжує не відмову, а порожнечу.

Цей нюанс варто поставити чесно, бо він вирішує все. Політика приватності, навіть щира й навіть добре написана, лишається декларацією намірів, що спирається на підприємство, на його теперішніх акціонерів і на юрисдикцію, у якій воно засноване. Ці три елементи змінюються. Архітектура, яка не збирає, не змінюється через те, що змінюється рада директорів. Це те саме зміщення, яке ми описували щодо збирання сьогодні заради розшифрування пізніше : ризик міститься не в моменті, коли обіцяють, а в моменті, коли вирішує хтось інший.

Праву потрібен час, щоб засвоїти це розрізнення, і дискусія про професійну таємницю дає цьому добру міру. Так само стоїть справа із захистом даних про місцеперебування , де основна частина правової конструкції стосується доступу до даних, існування яких ніколи не ставлять під сумнів.

Висновок

Судова практика зрештою усталиться. Апеляційні суди розв’яжуть розбіжність, регулятори опублікують критерії, фірми підправлять свої договори про надання послуг і застереження. Ніщо з цього не викликає сумніву.

Але засадниче питання так не буде вирішене, бо воно насправді не про професійну таємницю. Воно про можливість для правопорядку визнати, що річ знає, ніколи не мусивши сказати, хто відповідає за те, що вона робить із цим знанням.

Доки це питання лишається відкритим, єдина змінна, якою користувач справді керує, полягає не в якості зобов’язань, які йому дають. Вона полягає в кількості інформації, якій він дозволяє існувати.

Ця стаття пропонує загальний правовий аналіз, призначений для обговорення. Вона не є консультацією чи юридичною порадою.

Джерела

United States District Court for the Eastern District of Michigan, Warner v. Gilbarco Inc., 10 лютого 2026 року, аналіз Proskauer
United States District Court for the Southern District of New York, United States v. Heppner , 10 лютого 2026 року, письмове обґрунтування від 17 лютого 2026 року
United States District Court for the District of Kansas, Jefferies et al. v. Harcros Chemicals Inc. et al. , № 2:25-cv-02352, 25 березня 2026 року
Conseil national des barreaux, CNB ухвалює посібник з професійної етики та штучного інтелекту , 17 березня 2026 року
Baker McKenzie, Global Privilege and Professional Secrecy Guide, France, Artificial Intelligence
CCBE, Model Code of Conduct for European Lawyers , 8 жовтня 2021 року
CCBE, Guide on the use of generative AI by lawyers , 2 жовтня 2025 року
Європейський парламент, Резолюція від 16 лютого 2017 року з рекомендаціями Комісії щодо норм цивільного права про робототехніку , 2015/2103(INL)
Open Letter to the European Commission on Artificial Intelligence and Robotics
EAPIL, European Commission Withdraws Two Proposals: Assignments of Claims Regulation and AI Liability Directive , 9 жовтня 2025 року
Директива (ЄС) 2024/2853 від 23 жовтня 2024 року про відповідальність за дефектну продукцію

Судова Практика on Arpokrat