Cuando el FBI incautó los dispositivos de Bradley Heppner, directivo de empresa procesado por fraude de valores, los agentes encontraron en ellos treinta y un documentos de un género nuevo. No eran correos, ni notas, ni intercambios con su abogado. Eran sus conversaciones con una plataforma de inteligencia artificial de consumo, en las que había expuesto su estrategia de defensa, sopesado los argumentos de hecho y de derecho que podría oponer y anticipado lo que la fiscalía iba a imputarle. Había mantenido esos intercambios después de recibir una citación ante el gran jurado, y sin que su letrado se lo hubiera pedido.
El 10 de febrero de 2026, el juez Jed Rakoff, del tribunal federal del distrito sur de Nueva York, resolvió que esos documentos no estaban amparados por ninguna protección.
El mismo día, a ochocientos kilómetros de allí, otro tribunal federal resolvió lo contrario.
Dos decisiones, dos doctrinas, un solo gesto
En Warner v. Gilbarco , el tribunal federal del distrito este de Michigan se negó a obligar a una demandante que actuaba sin abogado a aportar el rastro de su uso de herramientas de IA generativa en la preparación de su caso. El razonamiento cabe en una fórmula: las plataformas de IA son herramientas, no personas. Someter un documento a una herramienta no equivale a revelarlo a la parte contraria. La protección del trabajo preparatorio, lo que el derecho estadounidense llama work product, sobrevivió por tanto.
En United States v. Heppner , cuya motivación escrita se publicó el 17 de febrero, el tribunal neoyorquino concluyó que los intercambios del acusado con la plataforma no estaban amparados ni por el secreto profesional del abogado ni por la protección del trabajo preparatorio. El órgano judicial se apoyó en las condiciones generales de la plataforma, que indican que las entradas y las salidas pueden conservarse, utilizarse para el entrenamiento y comunicarse a terceros, incluidas las autoridades públicas. Un usuario informado de ello no podía esperar razonablemente confidencialidad.
Ambos resultados son perfectamente defendibles. El secreto del abogado decae en cuanto hay revelación a un tercero, sea quien sea. La protección del trabajo preparatorio solo decae en caso de revelación a la parte contraria. Dos doctrinas distintas, un mismo gesto, dos desenlaces opuestos.
Lo que ninguna de las dos decisiones examina es la hipótesis que comparten. Y es esa hipótesis la que no resiste la confrontación con el resto del derecho.
La comparación que nadie hace
Confiar expedientes de clientes a un proveedor de alojamiento nunca se ha tratado, en sí mismo, como una renuncia al secreto.
Y sin embargo el proveedor es un tercero, sin discusión posible. Guarda los documentos en su propio equipo. Puede ser obligado a aportarlos, y lo ha sido en varias jurisdicciones. Ningún colegio de abogados, ningún tribunal, ningún regulador profesional ha deducido de ello que recurrir a un servicio de alojamiento destruya el secreto por principio.
La línea divisoria nunca ha sido, por tanto, la simple presencia de un intermediario técnico. Siempre hay uno. El correo transporta la carta. El mensajero lleva el expediente. El operador encamina la llamada. Cada uno es un tercero en sentido literal, y ninguno hace decaer el secreto por su sola existencia.
Lo que distinguía al proveedor de alojamiento era más estrecho y más preciso que lo que la jurisprudencia enuncia de ordinario. Almacenaba sin leer. No podía deducir nada del contenido. No tenía ninguna capacidad de saber lo que custodiaba.
Lo que protegía al proveedor de alojamiento no era su condición jurídica de tercero, era su incapacidad técnica de saber lo que custodiaba.
Ese criterio lleva dos décadas funcionando en silencio. Nadie ha necesitado escribirlo, porque ningún intermediario lo había puesto todavía en apuros.
Lo que los jueces deciden realmente
Una vez enunciado el criterio, las decisiones de febrero cambian de naturaleza.
Un tribunal que trata la entrega de un documento a una IA generativa como una revelación a un tercero no está aplicando una regla antigua a hechos nuevos. Está constatando que ese intermediario concreto no es como los demás. Que procesa en lugar de almacenar. Que dentro de él ocurre algo que no ocurre dentro de un disco duro.
El tribunal federal de Kansas formuló la dimensión práctica sin rodeos en Jefferies v. Harcros Chemicals , el 25 de marzo de 2026. Extendió la orden de protección a todas las piezas del procedimiento, incluidas las que no son confidenciales, con el argumento de que es prácticamente imposible recuperar un dato una vez que se ha entregado a una herramienta de IA abierta, porque ha servido para entrenar el modelo. La retención no es una política comercial renegociable. Es una propiedad del funcionamiento del sistema.
Puestas una tras otra, estas decisiones equivalen a reconocer, en el vocabulario del derecho probatorio, una capacidad que el derecho nunca tuvo que atribuir a un servidor.
La posición francesa y lo que suponen sus criterios
El enunciado más nítido no viene de un tribunal sino de la regulación profesional.
El Conseil national des barreaux, el consejo nacional de la abogacía francesa, publicó en septiembre de 2024 su primera guía práctica sobre la IA generativa y después adoptó el 17 de marzo de 2026 una guía sobre deontología e inteligencia artificial . La primera es categórica en el punto central: el abogado no debe comunicar a un sistema de IA generativa datos amparados por el secreto profesional, y ello vale tanto para el nombre del cliente como para cualquier información estratégica o confidencial. La alternativa recomendada es trabajar sobre conjuntos de datos seudonimizados, en los que los elementos identificativos se han sustituido.
El comentario práctico de la posición francesa, en particular la guía comparativa de Baker McKenzie sobre el secreto profesional , extrae de ella cuatro condiciones acumulativas. El secreto sobrevive al uso de una herramienta de IA generativa únicamente si la plataforma preserva una confidencialidad completa, sin reutilización, entrenamiento ni acceso de terceros; si se explota exclusivamente bajo el control del abogado o del despacho; si sirve a una finalidad jurídica propia de la misión de asesoramiento o de defensa; y si el resultado refleja el razonamiento propio del abogado en lugar del tratamiento autónomo del sistema.
Esta última condición merece detenerse en ella.
Para que el secreto se mantenga, el sistema no debe haber aportado un tratamiento propio.
Un criterio redactado en esos términos solo tiene sentido si se considera que el sistema es capaz de aportar un tratamiento propio. Nadie escribe una regla que exija que un archivador no haya razonado sobre los documentos que contiene. La condición existe porque apunta a algo que un archivador no puede hacer.
El mismo reconocimiento implícito se aloja en la recomendación de seudonimización. Sustituir los elementos identificativos antes de la transmisión solo es necesario si se supone que el sistema podría, de lo contrario, relacionarlos, conservarlos o deducir algo de ellos. Un soporte de puro almacenamiento no exigiría precaución alguna de ese tipo.
No querer leer, no poder leer
Una objeción surge de inmediato: al proveedor de alojamiento también se le puede obligar a aportar, entonces ¿por qué un intermediario hace decaer el secreto y el otro no?
La respuesta se encuentra en el Código deontológico modelo del CCBE , y es más precisa de lo que la objeción supone. El abogado europeo debe exigir a sus colaboradores, a su personal y a toda persona a la que recurra en la prestación de sus servicios que observen la misma obligación de confidencialidad. La obligación se propaga a lo largo de la cadena.
Un proveedor de alojamiento puede integrarse en esa cadena. Firma un contrato de encargo de tratamiento. Acepta compromisos de confidencialidad. Puede ser auditado y puede ser demandado en caso de incumplimiento. El tercero queda obligado.
Una plataforma de IA generativa que conserva y entrena con los contenidos recibidos no puede integrarse en la cadena de la misma manera, porque lo que habría que impedir no es un comportamiento sino una arquitectura. Un compromiso de no entrenar con los datos de entrada es una promesa sobre una intención. Es oponible al proveedor, pero no modifica aquello para lo que el sistema está construido, y no es verificable desde fuera.
Ahí está toda la distancia entre un prestador que no quiere leer y un prestador que no puede leer. Solo el segundo sobrevive a un cambio de accionariado, a una revisión de las condiciones generales o a un mandamiento judicial. Hemos examinado exactamente este mecanismo a propósito del conflicto entre la Data Act y la CLOUD Act : una garantía jurídica nunca vale más que la jurisdicción que la acoge, mientras que una imposibilidad técnica no depende de ninguna.
La asimetría
Aquí es donde el análisis llega a un punto incómodo.
El mismo ordenamiento jurídico que acepta reconocer una capacidad de tratamiento cuando la cuestión es la renuncia al secreto se niega a reconocer nada cuando la cuestión es la responsabilidad.
La personalidad electrónica había sido propuesta por el Parlamento Europeo en su resolución de 16 de febrero de 2017 sobre normas de derecho civil sobre robótica , en el apartado 59, letra f. El texto sugería que a los robots autónomos más sofisticados pudiera reconocérseles con el tiempo un estatuto que permitiera considerarlos responsables de los daños que causan. La propuesta se abandonó después de que una carta abierta firmada por varios centenares de expertos se opusiera a ella. Su objeción principal era sólida: conceder personalidad a las máquinas crearía un vehículo que permitiría a los fabricantes descargarse de una responsabilidad que les corresponde.
La posición se ha estabilizado así. Un sistema autónomo que causa un daño es un producto, una herramienta, el instrumento de quien lo ha desplegado. No tiene personalidad jurídica. La responsabilidad recae sobre un actor humano o sobre una persona jurídica, y no queda otra, puesto que no existe ningún otro lugar donde hacerla recaer.
Las dos proposiciones funcionan hoy al mismo tiempo.
O bien el sistema es capaz de recibir una comunicación en el sentido jurídico del término, y entonces su capacidad se reconoce para privar a un cliente de su protección al tiempo que se niega para ahorrar a cualquiera la carga de una responsabilidad. O bien es una herramienta, y someterle un documento no es más una revelación que guardar un archivo en un disco, en cuyo caso el razonamiento de febrero se derrumba.
El contexto europeo acentúa el desequilibrio en lugar de corregirlo. La directiva sobre responsabilidad en materia de IA, anunciada como retirada ya en el programa de trabajo de la Comisión de febrero de 2025, fue oficialmente abandonada en octubre de 2025 . Era el instrumento llamado a tratar precisamente esta dificultad. Queda la directiva revisada sobre responsabilidad por productos defectuosos , que ahora incluye el software y los sistemas de IA, pero que exige un defecto, un daño y un nexo causal, y que protege a las personas físicas frente a las lesiones corporales, los daños materiales y la destrucción de datos. Su transposición no vence hasta el 9 de diciembre de 2026, y solo se aplicará a los productos introducidos en el mercado después de esa fecha.
La objeción previsible y la respuesta
Un lector atento responderá que el derecho reconoce habitualmente una capacidad a un objeto y no a otro, sin que ello constituya una incoherencia. Un animal puede causar un daño jurídicamente relevante sin tener personalidad. Una sociedad mercantil tiene personalidad para contratar, y no para todas las finalidades en todos los ordenamientos. Reconocer una capacidad de tratamiento a efectos probatorios no obliga por tanto a nadie a reconocer una personalidad a efectos de responsabilidad. Preguntas distintas, respuestas distintas.
La objeción es seria, y sería decisiva si la asimetría jugara en los dos sentidos.
Solo juega en uno. Allí donde se acoge la capacidad del sistema, el coste lo soporta el cliente cuya protección desaparece. Allí donde esa misma capacidad habría servido para repartir la responsabilidad, se vuelve inencontrable. El resultado cae siempre del mismo lado.
Una asimetría que favorece sistemáticamente a la misma parte no es una distinción doctrinal. Es un reparto del riesgo, y debería discutirse como tal.
Lo que esto implica en la práctica
Nada de esto sugiere que las profesiones jurídicas deban renunciar a estas herramientas. Los textos profesionales europeos tampoco lo dicen, y el CCBE ha publicado su propia guía sobre el tema.
Lo que sugiere es que la cuestión decisiva no es qué herramienta elige un despacho, sino qué retiene esa herramienta y si la respuesta depende de una política o de una propiedad de diseño. Un compromiso de no conservar puede retirarse, reinterpretarse o descartarse por una decisión judicial. Una arquitectura que no conserva no puede, porque no hay nada que aportar.
Los documentos de referencia para quien quiera instruirse en la cuestión:
- La guía del CCBE sobre el uso de la IA generativa por los abogados , publicada el 2 de octubre de 2025, completada por una guía técnica en marzo de 2026
- La guía deontológica del Conseil national des barreaux de 17 de marzo de 2026, que aplica los principios clásicos del secreto y de la independencia sin crear un derecho especial de la IA
- La guía comparativa de Baker McKenzie , útil para medir la distancia entre los regímenes nacionales
El ángulo que sigue Arpokrat
Este razonamiento desborda ampliamente los despachos de abogados. Vale para toda relación en la que alguien confía a un sistema una información que no quiere ver reaparecer, y se reduce a una sola pregunta: ¿la garantía descansa sobre una promesa o sobre una imposibilidad?
Es el principio que gobierna el diseño de Arpokrat Messenger . La identidad se genera localmente a partir de claves criptográficas, sin número de teléfono ni dirección de correo, y las claves privadas nunca salen del dispositivo. Esa elección no consiste en comprometerse a no explotar un directorio de usuarios. Consiste en no constituir ninguno. Un requerimiento dirigido a una infraestructura que no posee la información no produce una negativa, produce un vacío.
El matiz merece plantearse con honestidad, porque lo decide todo. Una política de privacidad, incluso sincera e incluso bien redactada, es una declaración de intenciones respaldada por una empresa, por sus accionistas del momento y por la jurisdicción donde está establecida. Esos tres elementos cambian. Una arquitectura que no recoge no cambia porque cambie un consejo de administración. Es el mismo desplazamiento que describíamos a propósito de la recolección hoy para un descifrado posterior : el riesgo no se sitúa en el momento en que se promete, se sitúa en el momento en que otro decide.
El derecho tarda en integrar esta distinción, y el debate sobre el secreto profesional da una buena medida de ello. Lo mismo ocurre con la protección de la localización , donde lo esencial de la construcción jurídica versa sobre el acceso a datos cuya existencia nunca se cuestiona.
Conclusión
La jurisprudencia acabará por estabilizarse. Los tribunales de apelación resolverán la divergencia, los reguladores publicarán criterios, los despachos ajustarán sus hojas de encargo y sus cláusulas. Nada de eso es dudoso.
Pero la cuestión de fondo no se resolverá por ahí, porque no versa realmente sobre el secreto profesional. Versa sobre la posibilidad, para un ordenamiento jurídico, de reconocer que una cosa sabe, sin tener nunca que decir quién responde de lo que hace con ese saber.
Mientras esa cuestión siga abierta, la única variable que un usuario controla realmente no es la calidad de los compromisos que se le dan. Es la cantidad de información que deja existir.
Este artículo propone un análisis jurídico general destinado a la discusión. No constituye una consulta ni un asesoramiento jurídico.
Fuentes
- United States District Court for the Eastern District of Michigan, Warner v. Gilbarco Inc., 10 de febrero de 2026, análisis de Proskauer
- United States District Court for the Southern District of New York, United States v. Heppner , 10 de febrero de 2026, motivación escrita de 17 de febrero de 2026
- United States District Court for the District of Kansas, Jefferies et al. v. Harcros Chemicals Inc. et al. , n.º 2:25-cv-02352, 25 de marzo de 2026
- Conseil national des barreaux, El CNB adopta una guía sobre deontología e inteligencia artificial , 17 de marzo de 2026
- Baker McKenzie, Global Privilege and Professional Secrecy Guide, France, Artificial Intelligence
- CCBE, Model Code of Conduct for European Lawyers , 8 de octubre de 2021
- CCBE, Guide on the use of generative AI by lawyers , 2 de octubre de 2025
- Parlamento Europeo, Resolución de 16 de febrero de 2017 con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de derecho civil sobre robótica , 2015/2103(INL)
- Open Letter to the European Commission on Artificial Intelligence and Robotics
- EAPIL, European Commission Withdraws Two Proposals: Assignments of Claims Regulation and AI Liability Directive , 9 de octubre de 2025
- Directiva (UE) 2024/2853, de 23 de octubre de 2024, sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos